第十章侵权和犯罪的早期史
条顿法典（Teutonic Codes）包含大家盎格鲁－撒克逊的法典在内，是流传到大家手里的唯一的古时候世俗法律，关于它原来的规模大家可以形成一个明确的定义。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质，但残存的数目不多，还不够使大家十分确切地了解它们有多大的篇幅与每个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古时候法的蒐集都有一个一同的特征使它们和成熟的法律学规范显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，好像表明它也有同样的特征。只有在十二铜表法（这是一个具备伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物）中，它的民事法律才有的象其现代的先例；但损害救济方法所占的地位，虽不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以如此说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到，并且如此讲解无疑地在非常大程度上是正确的：因为法律第一次用文字写成时，社会中常常发生强暴行为。据了解，立法者根据野蛮日常某一类事件发生次数的多少以分配其工作的比重。但我觉得这个说法并不十分完全。应该回想一下，在古时候的蒐集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古时候法律学的其他特点相一致的。文明社会所实行的法律的民事部分，有十分之九是由人法、财产和继承法与契约法组成的。
但非常显然，当大家越接近社会的萌芽年代，这所有法律学范围就愈缩小到更狭小的范围之内。既然所有身分形式都一同从是父权之下，既然妻对其夫没任何权利，子对其父也没任何权利，与婴儿受监护人对作为其监护人的宗亲，也没任何权利，这个等于是 身分法的人法即被限制在最狭小的限度内。同样地，有关财产和继承的规定决不会不少的，既然土地和财物是在家族内授受，并且，假如真要分配的话，也是在家族的范围内进行的。但，古时候民法中最大的缺口一直是因为缺少契约而导致的，在有的古时候法典中完全不提到契约，而在另一些古时候法典中则用一种精细的宣誓法律来代替契约，这足以证明契约所依据的道德观念还没成熟。至于刑法，则并没同样的使它贫乏的原因，因此，纵使大家不应冒昧地宣称在国家的幼年年代一直一个没办法抑制的强暴时期，大家仍旧应该了解为何刑法和民法的现代关系竟在古时候法典中颠倒过来。
我曾觉得：原始法律学曾以近代所不了解的优先给与犯罪法。这种说法完全是为了便捷偏见，但事实上，对古时候法典的仔细考察使大家了解，它们以很数目揭示的法律并不是真的的犯罪法。所有文明规范都一致赞同在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所不同，如此不同的两类损害，我称之为犯罪（climina）和不法行为（delicta），虽然我并不觉得这两个名词在法律学上是一直如此一致应用的。古时候社会的刑法不是犯罪法；这是不法行为法，或用英国的术语，就是侵权行为法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，假如他胜诉，就能获得资金形式的损害补偿。大家试参考该雅士在评释中依据十二铜表法对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪（Eurtum）。大家在习惯上觉得专用于犯罪的罪行被完全觉得是不法行为，并且不止是窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一块。所有这所有都产生了债或是法锁，并都可以用资金支付以为补偿。
但这个特征，最有力地表目前日耳曼部落的统一法律（the consolidated1 Laws of Germanic tribes）中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用资金赔偿的规范，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的资金赔偿规范。垦布尔先生（Mr. Kembles）〔在盎格鲁－撒克逊（Anglo－Saxons）卷一，第177页中〕写道：依据盎格鲁－撒克逊法律，对于每个自由人的生命，都可以根据他的身分而以肯定资金为赔偿，对于其身受的每个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所导致的几乎每一种损害，都可以用相当的资金为赔偿；金额根据偶然情势而增加。这类和解费明显地被觉得是收入的一种有价值的来源；一套高度复杂的规则规定着申请它们的权利和负担它们的责任；并且象我在前面已经说过的那样，假如它们在所属的人死亡时还没清偿，它们常依据一些特殊的规定而遗传下去。因此，假如一种侵权行为或不法行为的规范是：被觉得遭到损害的是被损害的个人而不是国家，则可断言，在法律学幼年年代，公民赖以保护使不受强暴或诈骗的，不是犯罪法而是侵权行为法。
于是，在原始法律学中侵权行为被很多地扩大了。需要说明，原始法律学也涉及罪过。对于条顿法典，大家几乎是毋庸作如此的说明的，由于大家所同意到的这类法典的形式，是经基督教立法者编纂或改写过的。但，在非基督教的古时候法律中，对于某类行为和不可以为也总是由于违背了神的指示和命令而加以刑罚。雅典阿勒乌柏果斯元老院 （Senate of Areopagus）所适用的法律或许是一个特殊的宗教法典，而在罗马，显然从非常早的时期起，教长法律学就对通奸罪、渎神罪与谋杀罪加以刑罚。因此，在雅典和在罗马各省中，法律处罚罪过。他们也有处罚侵权行为的法律。
触犯上帝的罪行的定义产生了第一类的律令；触犯邻居的定义产生了第二类的律令；但触犯国家或集成社会的观念，并没刚开始就产生一个真的的犯罪法律学。
但大家不可以就因而假定，对国家做出不法行为如此一种简单而基本的定义，是在任何原始社会中都缺少的。非常可能在刚开始阻止犯罪法律进步的真的缘由，正是因为这个定义被理解得非常了解了解。无论怎么样，当罗马社会觉得它本身遭到了损害时，它即绝对根据字面地类推适用当一个个人遭到不法行为时所发生的后果，国家对不法行为的个人就用一个单一行为来报复。其结果是，在共和国的幼年年代，对于紧急妨害国家安全或国家利益的每一种罪行，都由立法机关拟定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪（crimen）的最古定义犯罪是一种涉及要紧结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者拟定一个特别法律（privilegium）加以处置。因此，每个起诉都用一种痛苦和刑罚状（a bill of pains and penalties）的形式，而审判一个犯人（criminal）所用的一种诉讼程序是完全很、完全非合法的、完全离既定的规则和固定条件而独立的。一方面因为实行正义的法院就是主权国家本身，其次因为不可能把规定的或禁止的行为加以分类，因此，在这个年代中，就没任何的犯罪法律、任何的犯罪法律学。所用的程序和通过一条普通法令的形式一模一样；它是由同样的人物建议，并且用完全同样的仪式来进行的。可以注意的是，当一种犯罪法律连同实行它的一套法院和官员们在后来出现时，旧的程序可能是因为它符合于理论，仍旧严格地适用着；因为这一种办法不复为人所信赖，罗马人民常对触犯国家尊严的人保留着用一种特别法律加以处罚的权力。但凡古典派的学者都能了解，雅典的痛苦和刑罚状（CCK）正是完全同样地，在正式法院成立后还继续存在。大家也了解，当条顿民族的自由人集会立法时，他们也倡导有权刑罚特别凶残的罪行，或刑罚占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具备这种性质的，是盎格鲁－撒克逊国会（Anglo－Saxon Witenagemot）的刑事管辖权。
或许有人以为，我所说的古时候和现代关于刑法观念上所存在的不同，只不过在口头上存在。可以如此说，社会除去用立法的办法来处罚犯罪外，从最早的年代起，它就用它的法院来进行干涉，强迫不法行为人补偿其不法行为。假如它是如此做了，那就一直可以假定社会在某些方面因为他导致的罪行而遭到了损害。但，不论这个推论在今天的大家看来是怎么样严格，它是不是真的由原始古时候的大家所作出，依然是一个疑问。国家在最早年代通过其法院而进行干预，极少是因为国家遭到了损害这个观念，这从下述的状况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所使用的程序，主如果摹仿私生活活中可能要做的一系列的行为，即大家在日常发生了争执，但在后来不能不把他们的争执提交和解。高级官吏小心地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。
为了要表明这个说法不止是一种幻想，我将提出它所依据的证据。大家所了解的最古的司法程序是罗马人的誓金法律诉讼（Legis Actio Sacramenti），所有后期的罗马诉讼法（Law of Actions）都是从它进步来的。该雅士曾详尽地描述它的仪式。初看着，这好象是毫无意义甚至荒谬的，但稍加注意，就可使大家知道它的意义。
涉讼的标的一般觉得是应该存缴到法院中的。若是动产，就用原物。若是不动产，就以碎片或样品为代替；比如土地用一块泥，房子用一块砖作代表。在该雅士所选的例子中，诉讼是为了一个奴隶。当诉讼开始时，原告手持一竿前进，这一根竿子据该雅士的说明是象征着一支枪。他抓住了奴隶，并用下述语句倡导他的权利，我依据公民法的规定倡导这个人是我所有些（Hunc ego2 hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi）；接着他用竿触他，说，目前把枪放在他身上（Ecce tibi Vindictam imposui）。被告进行着同样的一系列的行为和动作。这个时候裁判官进而干预，他吩咐诉讼两造放下，放开枪（Mittite ambo hominem）。他们服从了，原告就需要被告提出其干预的原因，我请求这物件，你有哪些理由倡导权利（Postulo anne dicas gua ex causa vindicaveris），对这个问题所给与的回答是一个新的权利的倡导，我已倡导这物件是我所有，所以把枪放在他身上（Jus peregi sicut vindictam imposui）。到这个时候，第一个请求人提出一笔称为誓金的资金，作为他提出案件正当的赌注，并说，你的权利倡导没依据，我愿以誓金决胜负 （Quando tu injuria provocasti，Dris Sacramento te provoco），被告于是说我也给（Similiter ego te），同意赌注。这未来的程序已不再是一种正式需要的了，但需小心，裁判官从誓金中提取保证金，这类保证金常被解入国库。
这是每个古罗马诉讼的必要的开端。有人觉得这就是一个戏剧化的公道的由来，我以为，这个建议是非常难不予赞同的。两个带武器的人为了某种引起纠纷的财产而争吵着。裁判官，一个因恭敬小心和功绩而受尊敬的人（vir pietate gravis），恰巧经过，居间需要停止争执。争吵的人就把状况告诉他，赞同由他公断，他们一致赞同失败的一方除去舍弃争执的标的物外，并应以少量的资金给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬报。假如不是因为一个意料之外的巧合，该雅士所描写的一个法律诉讼中必要的诉讼程序，实质上是和荷马所描写的给 火及金属工作之神（God Hephestus）铸造为亚济里斯盾牌的第一格（first Compartment3 of the Shiled of Achilles）的两个主题之一一模一样，则这个讲解将不象它表面上那样地可信。在荷马所描写的审判剧内，好像为了特意要表明原始社会的特证，争议不是为了财产，而是为了一个杀人罪的和解费。一个人说他已经付了，另一个人说他从来没收到过。但使这幅图画成为古罗马实践的复本的细节就是指定要交给法官的酬金。两个塔仑（talent）的黄金放在中间，这类黄金要付给那个能把判决的原因讲解得使听众感到极为认可的人。这个数额，和誓金的细小相比，看上去十分巨大，这在我看来，表示着变动中的惯例和已经巩固为法律的惯例之间的差别。这被诗人认作是英雄年代城市日常一个显著的、特有些、但仍旧只不过偶然的特征而加以介绍的一幕，在民事诉讼的历史开始时，就被固定而成为一种正式的、一般的诉讼手续。因此，非常自然，在一个法律诉讼中，法官的酬劳会减低到一个适当的数额，并且不再用公决的办法把它公断给很多公断人中的一个人，而视为当然地把它付给裁判官所代表的国家。但我毫不怀疑，荷马这样生动地加以描写，并由该雅士用了比平时粗劣的术语精美得多的术语来描写的这类事件，在实质上它们的意义是完全一致的；为了一定这个见解，应该附加说明，很多察看现代欧洲最早司法惯例的察看者都觉得法院加于罪人的罚金原来就是誓金，国家并不由于被告对它做了任何不法行为而获得和解费，但从给与原告的赔偿中获得一分作为时间和麻烦的公平代价。垦布尔先生了解地觉得盎格鲁－撒克逊的bannum或 fredum具备这种性质。
古时候法律还提供了其他证据，证明最古的司法官吏模仿着私人争执中大家的可能行为。在决定陪偿损害时，他们以在该案件的状况下一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这就说明了为何古时候法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人与经过相当时间后被捕的犯人处以非常不一样的刑罚的原故。在古罗马的偷窃法中有几个有关这个特征的奇怪例证。十二铜表法似将偷窃罪分为显然的和非显然的两种，并依据罪行归类的不同而处以显著不一样的刑罚。 显然的窃盗是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全处所逃避中被捕的人；假如他原来是一个奴隶，十二铜表法判处他死刑，假如他是一个自由人，十二铜表法判处他为财产所有人的奴隶。非显然的窃盗是指在上述以外其他任何状况下被发现的人；对这些的罪人，旧法典只不过简单地需要他双倍偿囘他所盗窃的价值。
在该雅士年代，十二铜表法对显然的窃盗的过度严酷，大大减轻了，但法律仍保持旧的原则，处以四倍于盗窃价值的罚金。至于非显然的窃盗则仍旧继续给付双倍。古时候立法者无疑地觉得，假如让被害的财产所有人自己处置，则在他盛怒之下所拟加的刑罚势必和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能认可的刑罚，完全不同；法律刑罚的等级就是依据这个考虑而调整的。这里边的原则和盎格鲁－撒克逊及其他日耳曼法典所遵循的原则一模一样，这类法典规定人赃并获的窃盗应当场绞杀或斩首，但对于追捕已经中断而仍把他杀死的人，则规定要处以杀人罪的刑罚。古时候法律中的这类不同有力地证明一个改进的和一个粗糙的法律学之间的距离。现代司法行政者公觉得最感困难的，是对是同一专门种类的各种罪行，把它们的犯罪程度加以不同。大家比较容易说一个人有过失杀人罪、窃盗罪或重婚罪，但假如要确定他所犯道德罪过的程度，从而确定他所应受刑罚的轻重，则常常是最感困难的。假如大家企图正确地解决这个问题，大家在决疑上，或在动机的剖析上，势必遇见困境；因此，大家今日的法律就开始了一种日益增长的倾向，尽量对这问题不在现实法上加以规定。在法兰西，当陪审团觉得有罪时，到底这个罪是不是有可以减轻的状况，听由陪审团加以决定；在英格兰，准许法官对于刑罚的选择有几乎无限的伸缩范围；所有些国家都对误使用方法律保留着叫做赦免特权的一种最后弥补方法，这种权力一般都归元首（Chie Magistrate4）学会。非常奇怪，原始年代的大家极少遭到这类踌躇的若恼，他们完全确信被害人的冲动是他有权需要报复的正当标准，并且他们正确地摹仿他情感的升降以确定他们的量刑标准。我期望可以如此说，他们的立法办法是已过时效的。但有的现代法律规范，在遇见紧急不法行为时，承认不法行为者在当场被捕时期所受被害人过度的惩罚是有正当理由的这一种宽纵，虽然在表面上看来好像是可以理解的，但据我看来，在事实上是依据于一种非常低微的道德观念。
我曾说过，最后引导古时候社会形成一个真的犯罪法律学的原因，是很简单的。国家自以为是遭到损害了，人民议会就用随着着立法行为的同一行动直接打击犯人。最古犯罪法院只不过立法机关的一部分或委员会虽然在现代并不完全是这样，我或有机会指出在古时候世界，确实是这样的。无论怎么样，这是最大的两个古国的法律史所指出的结论，在一个状况中是相当了解的，而在另一个状况中是绝对了解的。雅典的原始刑法把犯罪的惩罚一部分委托给执政官（Archons）作为侵权行为而加以处罚，一部分委托给阿勒乌柏果斯元老院，作为罪过而加以处罚。这两个管辖权在最后都移转给希黎亚（Helifa）即平民高等法院（the High Court of Popular Justice），而执政官和阿勒乌柏果斯的职能便成为只不过行政的或竟完全无意义的了。但希黎亚只不过议会的一个古字；古典年代的希黎亚只不过为了司法目的而召集的人民议会，著名的雅典迪卡斯德黎（Dikasteries）只不过它的一部分或是陪审官。在罗马，也发生过相应的变更，这更容易加以讲解，由于罗马人把他们的试验限于刑法，他们和雅典人不同，并不使普通法院既有民事的又有刑事的管辖权。罗马犯罪法律学的历史开始于古 平民法院（Judicia Populi），据了解是由国王主持的。这类全然是在立法形式下对大罪人的庄严审判。但好像从一个非常早的时期起，民会有时把它的犯罪管辖权委托一个审问处（Questio）或委员会，它和议会的关系，正和众议院的一个委员会与议院本身的关系一样，只不过罗马的委员或审问官 （Questores）不只对民会提送报告，并且也行使该团体本身习惯上行使的所有权力，甚至包含对被告人判刑。如此的一个审问处只被指定审判一种特殊犯人，但并没规定不许可二个或三个审问处在同时进行审判；非常可能，当有几件对社会的紧急不法案件同时发生时，有几个审问处在同时遭到委派。也有迹象显示，有时这类审问处很近似大家常设委员会（Standing Committees）的性质，由于它们是按期委任的，不必等待某种紧急犯罪行为的发生。在非常古的年代的议事录中被提到过的，旧的弑亲审问官 （Questores Parri cidii）有权审判（或如有些人觉得的那样，有权搜索和审判）所有弑亲和谋杀案件，他们好像是合法地每年选派的；而审判对共和国有紧急风险的二人委员会或不听话二人委员会（Duumviri Perduellionis），大部分著者也相信是按期指派的。把这类权力委派给这类官吏，使大家又前进了一步。不再是在对国家犯罪发生时，才被委派，而是在大概发生时，就已具备普通的、虽然是暂时的审判权。这个时候已非常接近一种合法的犯罪法律学，这也可以从弑亲和判逆这类一般用语上显示出来，这类用语标志着已临近彷彿是犯罪分类的那种东西。
但真的的犯罪法要到纪元前149年才开始产生，当时古尔潘尼斯披梭（L. Calpurnius Piso）实行了所谓古尔潘尼亚贪污律（Lex Calpurnia de Repetundis）的拟定法。这个法律适用于有关盗用资金（Repetundarum Pecuniarum）的案件，这就是，各省民（Provincials）对总督（Governor－General）不正当征收的资金有偿还的请求权，但这个拟定法的最大和永久重要程度在于它打造了第一个永久审问处（Questio Perpetua）。一个永久审问处是一个永久的委员会，和那些临时的与那些暂时的是不同的。它是一个合法的刑事法院，它的存在从创设它的拟定法通过时候起，一直继续到废弃它的另一个拟定法通过时候为止。它的成员不是象较早的审问处的成员那样特别任命的，而是在组成它的法律中规定由特种法官中选任并根据明确的规定进行更换。它有权审理的罪行也是在条例中了解规定和了解下概念的，新的审问处有权在以后审判所有人，假如他的行为符合于法律所规定的犯罪的概念。因此，它是一个合法的犯罪司法机关，行使一种真的的刑事法律学。
因此，原始犯罪法史可分为四个阶段。大家好了解犯罪的定义和不法行为或侵权行为与罪过的定义是不同的，在犯罪的定义中包含着对国家或社会集体所加损害的定义，大家第一发现的是，共和国根据这定义的字面意义由它自己直接干涉或由它用单独行为对那些损害国家的人给予报复。这是大家的出发点；每个公诉状就是一个痛苦和刑罚状，这是一个特别法律，指明犯人的名字，并规定他的刑罚。
当犯罪类型增加，使立法机关不能不把权力委托给特别审问处或委员会，它们都有权对一个特定的控告进行调查，并在控告经证明属实后有权对特定犯人加以处罚。这个时候，第二步方告完成。当立法机关不再等待一个犯罪发生将来适才委托审问处，而在某种犯罪有发生的可能与预防这类犯罪将要发生时，按期的任命象弑亲审问处和不听话二人委员会那样的委员 时，它又作了另一次运动。至最后阶段，审问处从按期的或临时的变为永久的法院法官们不再由指派委员会的特定法律加以指定，而是规定在以后用一种特定办法和从一个特定阶级中选任，并把某种行为用普通文字加以说明和宣布为有罪，假如触有，就将处以合适于每一种犯罪的刑罚。
假如永久审问处有一个较长的历史，它们将无疑的会被觉得是一个各别的规范，它们和民会的关系将不会比大家我们的法院和君主之间的关系更为密切，君主在理论上是公道的泉源。但帝国暴政在它们的渊源被完全忘却前就把它们全部摧毁，并且，在它们存续的时期内，这类永久委员会被罗马人视为只是一种委托权的受托人。犯罪的审判权被觉得是立法机关的一种自然属性，而公民的心理一直要从审问处回复到民会，是民会把它不可分割的职能的一部分委托给审问处 实行的。甚至在审问处成为永久机关时也觉得它只不过平民议会的委员会只不过为一个较高的权威服役的机关，这个怎么看有要紧的法律后果，其痕迹留在犯罪法中一直到近期的时期。它的直接结果之一是在审问处成立了很长时间之后，民会仍继续通过痛苦和刑罚状而行使刑事管辖权。虽然立法机关为了便利偏见，赞同把其权力委托于其自己以外的机关，大家并不可以就觉得它已经完全舍弃了这类权力。民会和审问处继续平行地审判犯人；在平民发生任何不平时的大公愤时，直到共和国消灭时为止，势必地要在部落民会（As百度竞价推广bly of the Tribe ）前对其对象提起控诉。
共和国各种规范中最显著的特点之一也来自始审问处的倚赖于民会。罗马共和国刑法规范中死刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜欢的题目，他们常常借助它指出罗马人的性格特点和现代社会组织的学说。这种断然地提出的原因，觉得它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中，为众所习知的一种，即兵员民会（Comitia Centuriata），是专门在行军中代表国家的。因此兵员民众就具备一个军队指挥官所应有些所有权力，它有权使所有些犯过失的人，遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此，兵员民会可以科处死刑。但贵族民会或部落民会（Comitia Tributa）则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的，因为这一点，这两种民会就都遭到了束缚，并且，就这后一种部落民会而论，大家确知：依据确定的原则，部落民会最多只能科处罚金，既然刑事审判权专用于立法机关，而兵员民会和部落民会却继续行使着平列的权力，于是比较容易就会把比较紧急的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉；但在这个时候，比较民主的民会即部落民会几乎已完全代替了别的民会，成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落，正当永久审问处设立的时候，因此，设立它们的拟定法都是由一个立法机关通过，而这个立法机关本身在一般开会时，也不可以对一个犯人判处死刑。所以，具备受委托权威的永久司法委员全（Permanent Judicial5 Commissions），在其权力和能力上，遭到委派权力给它的团体所具备的权力限度的限制。它们不可以做部落民会所不可以做的事；既然民会不可以判处死刑，审问处也就同样的无权判处死刑。如此达到的变例在古时候并不象现代一样用赞成的见地来看它，并且，真的，罗马人的性格特点会不会因此而变好，是个疑问，但可以一定的是，罗马宪法竟变得更坏。正如每个跟伴随人类历史一直流传到今日的规范一样，死刑在文明过程的某一些阶段中对社会是必需的。有一个时期，废弃死刑的企图挫败了作为所有刑法根源的两大本能。假如没了死刑，社会将感觉到它对罪人没获得充分的报复，同时也将以为刑罚的赦免将不足以阻止其他人的仿效。罗马法院不可以判处死刑，显然地、直接地引入一个恐怖的革命时期，即称为公敌宣言（Proscriptions）的，在这段时间内，所有法律都正式停止实行，只由于党派暴行不可以为它所渴望的报复找到其他的出路。这种法律的间歇的暂停，是使罗马人民政治能力衰败的最有力是什么原因；并且，一旦到达如此境地，大家可以毫不迟疑地说，罗马自由的毁灭只是一个时间问题，假如法院的工作能使人民的热情有一个适合的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用，象在国内后期斯图亚特（Stuarts）的每个朝代一样，但国民性格将不致于象它在事实上那样深受其害，罗马规范的稳定也不致于象它在事实上那样紧急遭到削弱。
我还要提一提罗马刑事规范中由这同一的司法权的理论产生的另外两个特征。这两个特征是：罗马刑事法院的很海量与犯罪分类的变化繁多和极不规则，这是罗马刑事法律学全部历史中一贯的特点。据了解，每个审问处，不论是不是永久的，都以一个各别的拟定法为其创始的来源。它从创设它的法律得到权力；它严格遵守其特许状所规定的范围，对于特许状所没了解规定的各种犯罪是不可以过问的。因为组成各种审问处的拟定法都是为了适应特种紧急切需要要，事实上每一种拟定法都是为了惩罚当时的状况特别让人憎恶和特别危险的一类行为，这类立法在相互之间丝毫没关系，并且也没一同原则把它们联系起来。同时存在的不同犯罪法共有二三十种，由数目完全相等的审问处来实行它们；在共和国时期内，并没作过任何企图要把这类各别的司法机关合而为一，或是要把委任它们和规定它们责任的各种拟定法中的规定加以匀称。这个时期罗马犯罪管辖权的状况，在某些方面有的象英国的民事救济行政，当时，英国普通法院还没把那种拟制的证言引用到它们的令状，使它们得相互侵入彼此的特殊的范围中。正和审问处一样，后座法院（Court of Queen's Bench）、民事高等法院（Common Pleas）和投资理财法院（Exchequer）在理论上都是从一个较高的权威分出来的机关，并且每个机关都分别主管一类特种案件，这种案件被假定是由其管辖权的泉源委托给它的；不过当时罗马审问处在数目上远不止三个，如要把分是每个审问处审判权的各种行为加以不同，远不及把韦斯敏斯德三种法院的范围加以划分那样便当。在每个不一样的审问处的范围之间划一条正确分界线是有困难的，因此如此多的罗马法院有时导致了很多不便；大家非常惊异地读到，当一个人所犯的罪行不可以立即明了到底应属哪一个类别时，他可同时或连续地在几个不一样的委员会中被提出控诉，以至有一个委员会宣布它有权来认定他有罪；并且，虽然某一个审问处的定罪可以排斥其他审问处的审判权，但某一个审问处所作的无罪开释不可以作为另一个审问处提出控告时的辩护。这和罗马民事法律的规定直接相反；大家并且可以确定，象罗马人那样对法律学中的变例（或者用他们的意义深长的成语粗野）十分敏锐的人民，是不会长期容忍这样的情况的，假如不是审问处的忧郁的历史使它们被觉得是党派手中的暂时武器，而不是惩治犯罪的常设机构。皇帝不久就消除去这种审判权的重复和冲突的现象；但可以注意的是他们并没消除犯罪法中的另一个特征，这是和法院的数目有密切关系的。甚至包含在查斯丁尼安民法大全中的犯罪分类也是很反复多变的。事实上每个审问处都把自己局限于由其特许状委托给它审判的各种罪行。但这类罪行在原来拟定法中所以归类在一块，只不过由于在这一项拟定法通过时这类罪行恰巧同时需要法律加以惩罚。因此，在这类罪之间未必肯定有任何一同之点；但它们在一个特定审问处中构成一特定的审判题目，这一个事实非常自然地会给群众以深刻的印象，同时在同一拟定法中所提到的各种罪行之间的联系又是这样的根深蒂固，甚至在西拉和奥古斯多皇帝正式企图整理罗马犯罪法时，立法者还是保留着旧的分类办法。西拉和奥古斯多的拟定法是帝国刑事法律学的基础，这类拟定法所传给法律学的有的分类是很特别的。我试举一个简单的例子，伪证是一直和割伤与毒杀归类在一块，这无疑是因为一条西拉法律即哥尼流刺杀和毒杀律（Lex Cornelia de Sicari is et Vene fi cis）曾把这三种形式的罪行的审判权给与同一个永久委员会。同时可以看到，这种罪行的任意归类也影响到罗马人的方言。人民自然地培养如此一种习惯，即把列举在一条法律中的各种罪行用单子上的第一个名字来称呼它，而这个名字也就用来称呼授权审判这类罪行的法院。但凡由通奸审问处（Questio De Adulteriis）审判的罪行便都称为通奸罪（Adultery）。
我对罗马审问处的历史和特点所以不厌其详地加以说明，是由于一个刑事法律学的形成从没在任何其他地方如此有启发地例证过。最后的一批审问处是由奥古斯多皇帝加设的，从这个时候起，罗马人可以说已具备一个相当完全的犯罪法了。和它进步的同时，类推的过程继续进行着，我把这个过程称为把不法行为改变为犯罪，由于，虽然罗马法立机关对于比较凶暴的罪行并没废止民事救济，它给被害人提供了他肯定想选择的一种赔偿。但，即在奥古斯多完成其立法将来，有几种罪行仍继续被视为不法行为，而这类罪行，在现代社会看着，是应该作为犯罪的；直到后来，在一个不可以确定的时期，当法律开始注意到一种在法学汇纂中称为很犯罪（crimina extraordinaria）的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的；但社会的尊严心日益提升，反对对这类行为的犯罪者在给付资金赔偿损失以外不加其他较重的处罚，因此，假如被害人想时，准许把它们作为很（extraordinem）犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不一样的救济方法而起诉。从这类很犯罪首次被承认的时期起，罗马国家的犯罪表肯定和现代世界任何社会中所有些同样地长。
大家没必要详细描写罗马帝国实行犯罪司法的方法，但需小心，它的理论和实践都对现代社会发生有力的影响。皇帝们并不直接废弃审问处，在开始时，他们把一种广泛的刑事审判权交给元老院（Senate），虽然事实上它其中可能看上去非常卑贱，但在这个元老院中皇帝在名义上也和其余的人一样只不过一个议员（Senator）。皇帝在开始时就倡导要有某几种并行的犯罪审判权；这种审判权跟着对自由共和国的记忆日益衰退而坚定地扩大着，它占取了古法院的权力。
渐渐地，对犯罪的惩罚权移转给直接由皇帝委派的高级官吏，元老院的特权移转到帝国枢密院（Emperial Privy6 Council ），帝国枢密院也就成了一个最后刑事上诉法院。在这类影响下，现代人所熟知的学理在无声无息中形成了，即君主是所有公道的泉源，是所有美德的受托人。帝国在这个时候已达到健全的地步，这不是不断增长阿谀和卑贱的结果，而是帝国集权的结果。事实上，刑事公道的理论已几乎回到了它开始的出发点。它开始时相信应该由集合体用其我们的手来报复其我们的不法行为；它最后所采的学理则以为犯罪的惩罚在一种特殊方法中是君主，他是人民的代表和受托人。这种新的见解和旧的见解不同，主要在于公道监护所给予君主个人的敬畏和庄严气概。
罗马人对于君主和公道关系的一个较近的见解，当然能够帮助使现代社会可以无须经过这一系列的变化，象我在审问处的历史中已经例证过了的。在居住于西欧的几乎所有民族的原始法律中，都有如此一个古时候定义的征兆，即犯罪的处罚是自由人的议会，在有的国家里 据了解苏格兰是其中之现存司法机关的渊源可以追溯到立法机关的一个委员会。但犯罪法常见因为两种缘由而得到更快的进步，这两种缘由，即罗马帝国的回忆和教会的影响。一方面，凯撒的威严传统因为查理曼王朝的暂时得势而被保全，使君主具备一个蛮族酋长所决不可以获得的一种威望，并使最小的封建主也有了社会保护人和国家代表人的资格。其次，教会急于控制凶暴残忍行为，对比较紧急的恶行树立惩罚的权威，在圣经的有的章节中，有的语句赞同以刑罚之权授予民事高级官吏。新约全书觉得世俗统治者的存在是为了使作恶之人有所恐惧：旧约全书觉得流人血者，人亦流其血。我以为，毫无疑问，对于犯罪问题的各种现代观念，都依据黑暗年代教会所倡导的两种假定第一，每个封建统治者在他的地位上得比拟于圣保罗（Saint Paul）所谈到的罗马高级官吏；第二，他所要惩罚的罪行是摩西十诫（Mosaic Commandments）中规定要禁止的，或是教会并不保留在其自己审判权之内的。异端（Heresy）（被假定为包含在第一诫和第二诫中的）、通奸和伪证是宗教罪行，教会只允许世俗权力在发生很紧急案件时才予以合作以便课以较重的刑罚。同时，它教会大家，各式各样的谋杀和强盗案件之所以都是民事统治者的管辖，这不是因为他们地位的偶然结果，而是因为上帝的了解命令。
在关于阿尔弗烈德国王（King Alfred）（垦布尔，卷二，第209页）的著作中，有如此一段，特别明显地说明在他的年代关于刑事审判权的由来时尚着的各种观念的争论。可以看到，阿尔弗烈德觉得它半是教会权威，半是国会议员（Witan），他了解倡导，反叛地主罪可以不受普通规定的管辖，正和罗马大法（Law of Majestas）规定反叛凯撒罪应不受普通规定管辖相同。在这将来，他说，有很多国家同意了对基督的信仰（有很多宗教会议遍及地球各处，在英国人中当他们同意了基督信仰，不论对神圣主教的，或是对崇高的国会议员的）之后，也是这样。他们于是规定，因为基督的慈悲之心，世俗的君主们在获得他们的许可后，得不犯罪过而对每一恶行获得他们所规定的以资金表现的博脱（bot）；除去反叛君主外，对于这种情形，他们是不敢给与任何慈悲的，由于全能的上帝对于藐视他的，不为定罪，基督对于把他出卖致死的，也不为定罪，他命令一个君主应该受人爱戴，象他一个人受人爱戴一样
